Advertência I: apesar do novo Código Penal (CP), aprovado sob os auspícios da Lei n.º 24/2019, e o novo Código do Processo Penal (CPP), aprovado sob a alçada da Lei n.º 25/2019, não se encontrarem ainda em vigor, visto que ainda decorre o período delimitado para a “vacatios legis” de ambos os diplomas (só entram em vigor após se completarem 180 dias contados da data das respectivas publicações, nos termos determinados, curiosamente, pelos “artigos 8” das leis preambulares, tanto do CP bem como do CPP), todas as menções legais que se forem efectuando no presente artigo reportar-se-ão aos citados novíssimos Códigos.
Advertência II: o crime – qualquer que seja – que seria imputado ao agente infiltrado não vem, logicamente, previsto no CPP, mas, sim, no CP, diploma que detém o pecúlio de albergar as condutas definidas como criminosas e de estabelecer as respectivas penas. Entretanto, a figura (seu conceito, sua actuação, sua abrangência, suas competências) sobre a qual merecerá o presente estudo, vem, essa sim, enquadrada no CPP. O crime a ser-lhe imputado encontra-se no CP, mas os critérios de aferição que nos conduzem à consumação de um crime por parte de um agente infiltrado, estão previstos no CPP. É por essa – e só por essa – razão que se referencia, no título, à ligação entre o CPP e a punibilidade de um crime, não significando que o CPP qualifica crimes e determina penas.
O novo CPP traz, de entre várias inovações, a actuação do “agente encoberto”.
O artigo 226 do CPP traça o “regime jurídico” em torno do qual gravita aquela actuação, aprovisionando-nos o “conceito de acções encobertas” e, indexando, nela, o conceito do respectivo agente, preceituando que «consideram-se acções encobertas aquelas que são desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo do Serviço Nacional de Investigação Criminal para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com ocultação da sua qualidade e identidade».
Portanto, o agente encoberto é, nos termos realçados no artigo antecedentemente reproduzido, aquele que, agindo no domínio das competências naturais de um polícia de investigação criminal, tem, ainda, a particularidade de também agir com identidade e qualidade oculta(da).
Entretanto, conforme o título já denuncia, a presente abordagem é circunscrita ao “agente infiltrado” – que não é merecedor de denominação legal no nosso CPP – e não propriamente ao genérico “agente encoberto”, sendo, por isso, antes de mais, imperioso “separar os limites fronteiriços” entre as duas figuras.
O conceito que nos é arremessado pelo artigo 226 CPP – agente encoberto – faz referência a funcionários de investigação criminal (FIC) ou terceiros actuando sob o controle do Serviço Nacional de Investigação Criminal (SERNIC), que no âmbito da execução das suas obrigações, em regra, visando prevenir e/ou reprimir a prática de crimes, actuam com identidade oculta(da).
Se nos atentarmos ao rol delineado nas várias alíneas [a) à r)] do artigo 227, que estabelece o âmbito de aplicação das acções encobertas, chegamos facilmente à conclusão que correspondem aos tradicionais campos – de prevenção e repressão – de actuação da polícia (veja-se, a título de exemplo, o rodízio de competências entrincheiradas nas alíneas do n.º 1 do artigo 7 da Lei n.º 2/2017, que cria o SERNIC, e nas alíneas do n.º 1 do artigo 6 do Decreto n.º 46/2017, que aprova o respectivo Estatuto Orgânico).
A diferença substancial reside no facto de os FIC actuarem desprovidos de qualquer elemento que permita identificá-los como tais (ex.: sem a farda policial, sem o distintivo ou crachá), transmutando-se naquilo que comummente apelidamos de “polícia à paisana” (um termo muito vulgar entre os moçambicanos).
E percebe-se facilmente a razão de andarem encobertos (à paisana): a presença notória da polícia chama a atenção dos potenciais autores de crimes e o objectivo orienta-se, nessas acções, em a polícia não se fazer notar para que, desse modo, surpreenda com maior margem de sucesso os correspondentes criminosos ainda na fase da execução dos actos preparatórios, se possível, ou, em flagrante delito ou, em último caso, imediatamente após a consumação da prática do crime.
Por sua vez, o agente infiltrado – figura de criação doutrinária e acolhida em alguns ordenamentos jurídicos – que também actua com identidade oculta(da), vai mais longe do que a simples ocultação ou actuação à paisana que caracteriza o modus actuandi do agente encoberto (nomenclatura legal abraçada pelo legislador penal moçambicano).
Para que o leitor tenha uma ideia aproximada do que é um agente infiltrado, é só recuar no tempo e se recordar do filme “Donnie Brasco” e ir repristinar a personagem Joseph Pistone interpretada pelo célebre actor Johnny Depp. No filme em alusão – exemplo paradigmático de agente infiltrado e muitas vezes usado na Doutrina como cobaia explicativa –, que, por sinal, retrata uma história verídica sucedida em 1972, Joseph Pistone é um policial pertencente a uma unidade especializada na investigação do crime organizado, sobretudo, a Máfia. Para o sucesso do labor investigativo dessa Unidade, foi determinado que Joseph Pistone dever-se-ia infiltrar no seio da organização criminosa, fazer e cimentar amizade com os respectivos chefões, ganhar a confiança destes, tudo com o objectivo de poder estar em condições privilegiadas de reunir informação sobre a quadrilha para, posteriormente, endereçar à sua Unidade Investigativa.
Outro exemplo sonante de agente infiltrado é encontrável no também célebre filme “Face Off” (em português, mereceu a tradução “A Outra Face”), que conta com a participação dos galácticos Nicolas Cage (que interpreta o papel do “bandido” Castor Troy) e John Travolta (que interpreta a personagem do agente do FBI, Sean Archer). Resumidamente, após um acidente em que Castor Troy fica em coma, e porque se sabia que ele fazia parte de uma tramoia que se preparava para detonar uma bomba cujos efeitos seriam de proporções gigantescas, decidiu-se que o agente do FBI, Sean Archer, devia se apoderar da face de Castor Troy, através de uma operação plástica, como forma de se fazer passar por este e, assim, se infiltrar no seio da organização deste, para extrair informações sobre o plano de detonação daquele engenho explosivo. Tal como Joseph Pistone no filme “Donnie Brasco”, Sean Archer, no filme “Face Off”, munido da face de Castor Troy, teve que assumir hábitos típicos da organização criminosa (chegando, inclusive a assumir hábitos de Castor Troy, como o uso de drogas, tudo com o objectivo de obter informação).
O leitor certamente que fará ideia que o agente infiltrado, porque mergulha até as profundezas da actuação da organização criminosa, tem de viver como eles, isto é, se, por exemplo, a quadrilha tiver de violar uma mulher, o agente infiltrado também deverá participar desse acto hediondo; se a quadrilha se dedica a assaltos a mão armada, onde existe a sempre susceptibilidade de ocorrência de assassinatos, o agente infiltrado não poderá hesitar em cometer assassinatos, pois, repete-se, a infiltração implica a assunção, por parte do agente infiltrado, do modus operandi e modus faciendi da organização criminosa.
Percebe-se o que se disse acima, pois, se, porventura, o agente infiltrado não exibe um comportamento similar ao dos [novos] amigalhaços, corre o risco de estar sob suspeita da organização criminosa e, aí, os resultados podem ser fatais para o agente infiltrado.
Essencialmente, a destrinça entre o agente encoberto e o agente infiltrado prende-se com o facto de o FIC estar imiscuído num seio que não é o seu (“infiltrado”), uma realidade muito mais profunda comparativamente àquele FIC somente que age travestido (à paisana, encoberto, como quem usa uma máscara, termo inspirado na expressão inglesa “undercover”), essencialmente, para que não se dê conta da sua presença – encarando-se, aqui, o termo “presença” como sendo “presença da autoridade”.
O termo “agente infiltrado”, ainda que também seja uma subespécie ou subdivisão de “agente encoberto”, traz a ideia de alguém que se penetra num meio, assume hábitos e comportamentos típicos desse meio, entretanto, de forma dissimulada. Ou seja, o termo infiltrado qualifica o FIC destacado para se imiscuir no leito da organização criminosa relativamente à qual se pretende a obtenção de informações, pois, a despeito de ter de estar “encoberto” (disfarçado) ele praticamente transforma-se “num deles” (“infiltra-se” até as suas profundezas), metamorfoseia-se noutra pessoa com hábitos e comportamentos aplaudíveis no mundo do crime, em geral, e no seio da quadrilha sujeita à investigação, em especial.
As razões determinativas da decisão que aponta para o manuseamento das acções encobertas não constituem objecto da presente dissertação, todavia, fugazmente, revela-se que o crescimento exponencial do crime [organizado], aliado à sua sofisticação, que traz consigo a dificuldade de compreensão do fenómeno em si, da identificação dos seus autores visando a respectiva neutralização para posterior responsabilização criminal – que, nos termos do artigo 28 do CP, consiste na obrigação de reparar o dano causado na ordem jurídica da sociedade, cumprindo a pena ou a medida estabelecida na lei –, influenciou os Estados a adoptar mecanismos arrojadamente excêntricos com vista a combater (prevenir e reprimir) o crime organizado.
Sendo as acções encobertas um meio especial de obtenção da prova (Capítulo IV do Título III do CPP), constitui, ainda uma questão controvertida a legalidade do seu manuseamento, tendo em conta às regras a que se subordinam os “meios de obtenção da prova” (artigo 206 e seguintes do CPP: exames, revistas e buscas e “outros meios especiais”, onde se enquadram – nos preditos meios especiais – as escutas telefónicas e as acções encobertas, sendo que é esta última que, aqui, nos interessa) e, porque possuem implicação directa na posterior qualidade/legalidade dos “meios de prova” (artigo 159 e seguintes do CPP: testemunhal, declaração das partes, pericial, por reconhecimento, acareação, reconstituição dos factos, documental) “obtidos” pelo agente infiltrado, matéria que também não merecerá, aqui, o nosso debruço, sendo que essa temática – “meios de prova e meios de obtenção de prova, quer sejam ou não as recolhidas pelo agente infiltrado” – será, dada a sua relevância, tendo em conta as proibições estabelecidas na Lei, relativamente a esse aspecto (exemplos: artigos 4 e 222 do CPP) aflorada em ocasiões vindouras.
A despeito da nossa lei não fazer menção ao “agente infiltrado”, quedando-se no genérico “agente encoberto”, se analisarmos com olhar microscópico os preceitos que fazem referência à [sua] identidade fictícia (n.º 3 do artigo 230 CPP), tomando-se em consideração que, para o sucesso de determinadas investigações, é imperiosa a atribuição da identidade fictícia (sujeita às formalidades descritas nos n.ºs 2 e 4 do artigo 230 CPP), tendo ainda em conta o que esse trabalho investigativo requereria relativamente a certos crimes delineados no artigo 227 CPP, chega-se a conclusão que a lei processual penal moçambicana prevê, ainda que timidamente, a infiltração do agente encoberto na organização criminosa sujeita à investigação, pois, no rol das competências do agente encoberto, algumas podem implicar que se infiltre e permaneça na organização tempo suficiente para a produção da prova (daí a possibilidade de prorrogação da identidade fictícia de que aduz o n.º do artigo 3 do artigo 230 CPP). Neste caso, o agente encoberto transforma-se em agente infiltrado, um “subsistema (agente infiltrado) dentro de um sistema (agente encoberto)”, com um raio de actuação mais sensível e mais circunscrito do que aquele em que gravita o “genérico” agente encoberto.
A lei trata-os de forma indiscriminada e indistinta – somente por agentes encobertos –, todavia, pelas justificações emitidas supra, denominaremos de infiltrado (porque de facto o é) aquele agente encoberto cuja sua actuação requeira a penetração no seio da organização criminosa sujeita à investigação.
E porque, aqui, unicamente nos ocuparemos da relevância dos crimes (e sua punibilidade) cometidos pelo agente infiltrado, desde logo, é míster salientar que nos termos do n.º 1 do artigo 1 do CP – princípio da legalidade – «nenhum facto, consista em acção ou omissão, pode julgar-se crime sem que uma lei, no momento da sua prática, o qualifique como tal» e, consequentemente, à luz do n.º 2 do mesmo artigo «não podem ser aplicadas medidas ou penas criminais que não estejam previstas na lei».
A partir desta enunciação fica translúcido que só é crime – e sujeito à aplicação de penas – o que a lei dispuser como tal.
A lei penal estabelece uma série de circunstâncias que, caso se verifiquem, ainda que uma acção seja tipificada como crime, dá-se a irresponsabilização do respectivo sujeito infractor. A título meramente exemplificativo, chamamos à colação as causas excluidoras da ilicitude (n.º 1 do artigo 51 do CP) e excluidoras da culpa (n.º 2 do mesmo artigo), que justificam o facto criminoso, às quais, uma vez concorrendo na prática de um crime, manda a lei com que o crime seja afastado, precisamente pela justificação da ilicitude ou culpa – dois tradicionais elementos integradores do conceito de crime, a par da acção e da tipicidade, consubstanciando-se que só há crime quando, cumulativamente, estão reunidos esses quatro elementos.
No elenco das causas excluidoras da ilicitude, estabelece-se na alínea e) do n.º 1 do artigo 51 do CP que constituem causas de exclusão da ilicitude, justificando o facto: a autorização legal no exercício de um direito ou no cumprimento de uma obrigação, se tiver procedido com diligência devida, ou o facto for um resultado meramente casual.
Daqui, obvia-se a discussão se estamos perante uma causa excluidora da culpa ou da ilicitude (pois a própria lei tratou de salvaguardar a dicotomia entre uma e outra) e perscruta-se, outrossim, a base legal permissiva em torno da qual se branqueiam os crimes que o agente infiltrado for a cometer, concretamente, no trecho que refere «no cumprimento de uma obrigação».
Entretanto, o trecho precedentemente citado – «no cumprimento de uma obrigação» – vem atrelado da menção «se tiver procedido com diligência devida», não restando dúvidas de que, se, por um lado, a lei considera justificado o facto e exclui a ilicitude caso o agente infiltrado tenha cometido crimes no cumprimento de uma obrigação, por outro, a mesma lei adverte que esse facto só é justificado e, assim, afastada a ilicitude, se o agente “tiver procedido com diligência devida”.
É aqui onde principia o paradoxismo, pois,
Ao abrigo do n.º 1 do artigo 231 CPP, «não é punível a conduta do agente encoberto que, no âmbito de uma acção encoberta, consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma».
A expressão usada na parte geral – “se tiver procedido com diligência devida” – como critério de exclusão da ilicitude, é, conforme se atesta do regime específico estabelecido para a actuação do agente encoberto, concretamente, no disposto no n.º 1 do artigo 231 CPP, substituída pela expressão “sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma”.
Isto conduz-nos a concluir que a “diligência [que é] devida”, traduz-se no cumprimento da proporcionalidade que é exigível ao FIC quando tiver, com a sua conduta, de ofender bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal.
Uma das figuras mais controversas na Doutrina do Direito Penal, não acolhendo, até, os dias hodiernos, entendimento unânime, apesar de algum esforço visível no que se prende com a sua definição, é precisamente a proporcionalidade. Ainda que se propugne que ela é apreciada casuisticamente, tendo em atenção as reais circunstâncias em que um acto [proibitivo] é praticado, deve ser convocado o princípio da “não exigibilidade” – princípio basilar do Direito Penal na aferição da culpa ou das modalidades do dolo – sendo de realçar que a proporcionalidade é uma circunstância intimamente ligada à culpa, e não à ilicitude como se sucede com a causa justificativa que afasta o crime cometido pelo agente infiltrado, nos termos estatuídos na alínea e) do n.º 1 do artigo 51 do CP.
O princípio da não exigibilidade, princípio crucial em Direito Penal e fundamento de exclusão da culpa e que se caracteriza por se considerar como aceitável que uma pessoa se possa comportar de uma forma [censurável] desde que, atendendo as circunstâncias em que estava mergulhado aquando do referido comportamento, não se pode exigir que agisse de forma diferente daquela que agiu.
Este princípio traz-nos a ideia de não ser exigível um comportamento (correcto/legal) a um indivíduo que, colocado numa circunstância em que as reais peculiaridades da mesma não tornem, dele, exigível outro comportamento, senão outro (incorrecto/ilegal).
Nos termos da Doutrina da não exigibilidade, o crime é desculpável se, atentas as reais condições em que ele foi cometido, chegarmos a conclusão objectiva que qualquer pessoa de diligência mediana, nas mesmas circunstâncias, não teria agido de forma diferente daquela que o sujeito, sobre quem recai a aludida imputação criminal, agiu.
É por isso que, em conformidade com o que se referiu nas primeiras sílabas do presente texto, se a quadrilha na qual o agente infiltrado está inserido, decide violar uma mulher, não é exigível ao agente infiltrado outro comportamento senão, também, tomar parte desse acto hediondo-associativo, pois, em face das suas funções tendentes a colectar informação sobre a quadrilha, tem de agir nos exactos termos em que todos os delinquentes da quadrilha agem.
Diferente, é o caso do agente infiltrado que toma a iniciativa de orquestrar o desígnio que leva à prática do crime. Este FIC, à luz do que dispõe o n.º 1 do artigo 231 acima citado, em regra, já responderá criminalmente, na medida em que não se pode defender que não era exigível, da parte do agente, outro comportamento.
A não exigibilidade funcionará, assim, como termómetro preferencialmente aferidor da responsabilidade do agente infiltrado.
A lei processual penal dá particular relevância, como critério aferidor da punibilidade do agente infiltrado, a sua forma de comparticipação, referindo expressamente que somente estará isento de responsabilização criminal se a sua actuação assumir comparticipação diversa da instigação e autoria mediata.
Dito de outro modo: se o agente infiltrado somente aderir ao plano criminoso da quadrilha, a sua responsabilidade criminal será, em regra, excluída, desde que, nessa actuação, haja com proporcionalidade (proporcionalidade essa que, conforme vimos atrás, depende das reais circunstancias da situação e poucas vezes está à mercê do livre arbítrio do agente em causa);
Por sua vez, o agente infiltrado será, em regra, sempre responsabilizado criminalmente se, contrariamente à adesão de um plano criminoso, for ele próprio o desenhador, o instigador, o criador do evento que culmina com a ofensa de bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, pois aqui, dir-se-á que é-lhe exigível que adopte outra conduta.
Logicamente, cremos que esta regra deve sofrer o seu devido desvio se, por exemplo, no seio de uma organização criminosa estiver estipulado que a responsabilidade pela criação do plano criminoso é rotativa (no sentido de caber, a cada um dos membros integrantes da quadrilha, de forma intercalada ou interpolada, a responsabilidade de criação do plano) ou se eventualmente, por determinação dos seus chefes na quadrilha, ainda que não esteja plasmada aquela regra da rotatividade, (por nós hipoteticamente criada), lhe for confiada a missão de arquitectar o plano.
Nestes dois cenários hipotéticos, cuja verificação não é inverosímil, não se pode concluir que o agente infiltrado brotou o plano de sua livre e espontânea vontade, estando, nesse caso, acolhido pela norma disposta no n.º 1 do artigo 231 CPP, na parte que faz referencia à comparticipação diversa da instigação e autoria mediata e, consequentemente, deverá ser irresponsabilizado de qualquer imputação criminal.
Télio Chamuço
Advogado
Email: telio@teliochamuco.com