«Algo mais, para além de tudo»
Análise preliminar, perfunctória e generalizada dos principais aspectos inovatórios
No epílogo da “Parte I” do presente artigo, já tínhamos dado início à dissecação do conteúdo da norma que criminaliza a “devassa da vida privada”, concretamente, a sua natureza bifurcada, revestida de uma previsão objectiva (quando criminaliza o simples acto de divulgar imagens relativas a intimidade familiar ou sexual da vítima) e outra subjectiva (quando refere que tem de ocorrer “intenção de devassar a vida privada”), isto depois de nos termos debruçado sobre a susceptibilidade de o cometimento deste crime (que visa proteger bens jurídicos do Direito Penal revestidos de cunho constitucional – direito à imagem, à honra, à reserva da vida privada), ter a particularidade de poder ser perpetrado através de actos que configuram direitos subjectivos atribuídos pela CRM ao respectivo autor do crime (direito a liberdade de expressão, de imprensa e de informação), circunstância que obrigará com que, ao abrigo do princípio da proporcionalidade (também ele plasmado na CRM), determinados direitos (podendo ser os atribuído à vítima) tenham de ser postergados em benefício de outros (podendo ser os apodados ao suspeito), implicando, tudo isso, caso coexista o antagonismo entre os citados princípios constitucionais, a irresponsabilização criminal do suspeito ou, no mínimo, a substancial atenuação da daquela responsabilidade.
Relativamente a dicotomia analítica entre a previsão subjectiva e a objectiva presentes na norma em sindicância, não temos dúvidas em afirmar que, se o legislador somente tivesse optado pela previsão objectiva (onde se pune o acto de divulgar imagens atentórias à reserva da vida privada, desde que respeitantes à intimidade familiar ou sexual), não avultariam problemas à nível interpretativo, pois se torna claro e translúcido que o legislador pretendeu afastar, de todo, a possibilidade de o crime em apreço poder ser cometido pela via negligente, tendo determinado que basta o simples acto de realizar as divulgações das referidas imagens sem o consentimento da vítima, para que o crime esteja consumado. Sublinha-se que os crimes meramente culposos ou negligentes são apenas os que estão especialmente previstos na lei (n.º 2 do artigo 4 conjugado com o artigo 136, ambos do CP); no dizer de Germano Marques da Silva, não existe um crimen culpae, mas sim um numerus clausus de crimina culpae. Dispõe o artigo 136 do CP [ainda] vigente, que: «Os crimes meramente culposos só são puníveis nos casos especiais declarados na lei e a estes crimes nunca serão aplicáveis penas superiores à de prisão e multa correspondente».
Não nos parece que a vertente objectiva patente na norma do crime que pune a devassa da vida privada mereça discussões assinaláveis. O mesmo não se pode dizer no que tange à previsão subjectiva ínsita na mesma norma, pois nesta, o respectivo conteúdo linguístico-semântico-literal, ao dispor que «quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas (…)», sugere que a acção só seja punida se houver “intenção”.
Num juízo a contrario sensu, poder-se-ia concluir que a norma sugere que “não havendo intenção de devassar a vida privada, a difusão de aspectos íntimos da vida sexual e familiar da vítima não constitui crime”. A ser verdade esta acepção, estaríamos a admitir que alguém fosse capaz de realizar tal divulgação de imagens “sem pretender”, “sem querer”, “sem tencionar” devassar a vida íntima da vítima. Ou seja, estariamos a conceber que um indivíduo de diligência e inteligencia medianas pudesse praticar tais actos sem que tivesse ciência e cognoscência de que os mesmos são atentórios ao direito à intimidade da vida privada ou ao direito à imagem da pessoa visada.
Será isto possível? O legislador “diz” que não é possível. O legislador “diz” que não é possível porque o vocábulo “intenção” presente na norma aqui esmiuçada, não deve ser interpretado a partir dos postulados do “senso comum”. Para que o leitor melhor perceba o que a Lei pretende significar com a expressao “intenção”, torna-se imprescindivelmente forçoso realizar uma sintética excursão adentro da figura jurídica da “culpa” no Direito Penal (que assume feições distintas da culpa no Direito Civil, pois o crime não é só a negação de quaisquer valores, mas a negação dos epecíficos valores jurídico-criminais).
Em Direito Penal, culpa é classicamente definida como sendo o juízo de censura ético-jurídica emitido contra alguém em virtude de ter agido de uma forma (proibida) quando podia e/ou devia ter agido de outra (não proibida, evitando, assim, a acção criminosa – nos casos em que o crime se preenche com a acção – ou o resultado criminoso – nos casos em que, para além da acção, é imperiosa a verificação do resultado querido pelo suspeito para que estejamos em face de um crime).
A culpa subdivide-se em dolo e negligência. Por sua vez, a negligência desdobra-se em consciente (al. a) do n.º 1 do artigo 4 do CP) e inconsciente (al. b) do n.º 1 do artigo 4 do CP). Na negligência, o suspeito não possui desígnio criminoso e nem pretende, com a sua acção/omissão, o resultado proibido por Lei, mas representa como possível esse resultado, todavia, ainda assim, não recua no seu desígnio (negligência consciente) ou nem chega a representar a verificação de um certo resultado, quando, pelas circunstâncias, era obrigado a representar (negligência inconsciente). Ex: imagine-se o caso da babá que se dirige à casa de banho e deixa um bebé ao seu cuidado, sozinho, ao lado de um fogão a carvão bem aceso, confiando que o bebé não irá ter a curiosidade de “pegar o fogo” (negligência consciente) ou nem sequer pensa nessa possibilidade (negligência inconsciente).
Já o dolo e as suas espécies possuem definição legal expressa incorporadas no artigo 3 do CP. A primeira ilação a extrair da apreciação do artigo 3 do CP, é a de que o dolo é composto pela “consciência” (elemento cognitivo/intelectual) e “vontade” (elemento volitivo, onde se inclui a “intenção”), desmanchando-se em “dolo directo” (n.º 1 do artigo 3 do CP), “dolo necessário” (n.º 2 do artigo 3 do CP) e “dolo eventual” (n.º 3 do artigo 3 do CP); O dolo directo, também denominado dolo de primeiro grau, acontece quando o suspeito realiza alguma acção com a intenção de chegar a um resultado ilícito. Ele prevê um resultado doloso, e age para realizá-lo. É a modalidade de dolo mais frequente na prática de crimes. O dolo necessário, também conhecido como dolo de segundo grau, ou “dolo de consequências necessárias” é aquele em que o suspeito, para alcançar o resultado pretendido, realiza outro não directamente visado, mas necessário para alcançar o fim último. Este outro resultado não directamente visado é efeito colateral do resultado efectivamente desejado. O suspeito, com a sua acção delituosa, não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua verificação. Ex.: indivíduo “A” ambiciona matar um indivíduo “B” e sabe que este sai todos os dias as 07:00h de casa para levar os filhos à creche na sua viatura; o individuo “A” coloca uma bomba na viatura, eliminando a vida de todos os ocupantes, mas o seu desiderato estava bem definido e era somente a morte do indivíduo “B”, no entanto, as mortes dos filhos deste resultam como consequência necessária do acto protagonizado pelo individuo “A”, implicando que se verifiquem, simultaneamente, dolo de primeiro grau/directo quanto a morte do individuo “B”, e dolo de segundo grau/necessário quando as mortes dos filhos deste. No dolo eventual, o individuo não pretende alcançar o resultado criminoso, mas, no entanto, embora sabendo que, com a sua atitude esse resultado pode advir, conforma-se com isso e não toma os cuidados necessários para evitar o resultado danoso. O suspeito prevê o resultado como possível ou provável e, mesmo assim, resolve agir de qualquer forma. A previsão da probabilidade do resultado não o demove de actuar, de forma que, assim procedendo, passa a aceitar a sua eventual ocorrência: ele está indiferente quanto a realização do resultado, como quem diz: «paciência, se tiver de ser, será».
Realizada, acima, a sintética excursão adentro da figura jurídica da “culpa” no Direito Penal, suas modalidades (dolo e negligência) e explicadas as espécies de dolo e negligência, com o objectivo de apurar o significado da expressão “intenção” na norma aqui escrutinada, concluímos, sem pestanejar, que a menção a “intenção de devassar”, enquanto “elemento subjectivo” (vimos acima os elementos subjectivos do dolo: conhecimento e vontade), não assume uma autonomia específica, sendo que o propósito do legislador foi, tão-somente, o de excluir as formas de dolo necessário e eventual na perpetração deste tipo de crime. Dito de outro modo, aquela expressão destina-se a deixar sedimentado que, no crime de devassa da vida privada, o tipo subjectivo aí incorporado apenas admite o dolo directo. Relembra-se que o dolo directo manifesta-se na intenção de realizar o facto criminoso, com a necessária vontade de produzir resultados antijurídicos e conhecimento de que tais resultados são censuráveis/reprováveis. Significa que, aos olhos do legislador, qualquer indivíduo de diligência e inteligência medianas sabe (ou devia saber) que, quem actua de forma livre (afastamento das causas de exclusão da culpa – o suspeito pôde determinar a sua acção), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo – o suspeito quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade – o suspeito é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento da ilicitude), querendo e sabendo (devendo saber) que ao agir desse modo está a divulgar facto circunscrito na intimidade da vítima, também está a agir com a intenção de devassar a vida privada dessa mesma pessoa. Dito de outro modo: é através do acto que se diagnostica a “intenção” que, por sua vez, é elemento incontornável do dolo directo, bastando, por isso, a mera difusão das imagens para que o crime, em regra, esteja preenchido.
Recapitulando,
O crime de “devassa da vida privada” pode ser cometido através de actos que, em si mesmos, também se traduzem em direitos atribuídos por Lei aos cidadãos, sendo que esses direitos também possuem dignidade constitucional: direito a liberdade de expressão, direito de liberdade de imprensa e o direito à informação, implicando que qualquer cidadão é susceptível de enfrentar um processo-crime por prática de actos integrados nos seus direitos constitucionalmente consagrados, em virtude do confronto frontal e antagónico entre princípios constitucionais, visto que, do lado da vítima, assistem-lhe o direito a reserva da vida privada e o direito à imagem.
Assim, alguns dos princípios constitucionais deverão ver restringidos os seus campos de aplicação.
Nos n.ºs 1 e 2 do artigo 79 do CC é a própria Lei que determina a legitimidade da violação do direito à imagem e do direito a reserva da vida privada, em virtude de militância de circunstâncias especiais nas potenciais vítimas, como é o exemplo do exercício de um cargo público, o qual é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse individual
E porque o crime de devassa da vida privada só é cometido com dolo, bastando a divulgação de imagens pertinentes à intimidade familiar e sexual da vítima, a responsabilidade criminal do suspeito pode ser mitigada/afastada, caso ocorra o antagonismo entre princípios constitucionais protectores dos seus direitos e os protectores dos da vítima, e ainda nas hipóteses de verificação de causas de exclusão da culpa (n.º 2 do artigo 48 CP) – aquelas circunstâncias que, ocorrendo, impedem a formulação de um juízo de censura ao suspeito, ainda que a tenha cometido com dolo – também denominadas obstáculos à culpa.
Télio Chamuço
Advogado
Email: telio@teliochamuco.com
