Dando, nesta “Parte II”, continuidade ao artigo principiado na semana transacta – «Direito Digital na ordem jurídica moçambicana (I)» –, disponível e encontrável no link http://opais.sapo.mz/-direito-digital-na-ordem-juridica-mocambicana-i, cuja leitura humildemente se recomenda, como forma de o leitor melhor se contextualizar em torno do objecto da presente dissertação, em virtude de a “Parte I” conter os aspectos genéricos e preambulares sobre a figura do Direito Digital, e também como forma de se evitarem inúteis e redundantes sínteses recapitulativas, rememorando que, no epílogo da “Parte I”, já tínhamos dado início a abordagem d’algumas das principais áreas de incidência do Direito Digital na ordem jurídica moçambicana – concretamente, Direito Penal e Direito Processual Penal –, sem quaisquer mais delongas, damos prosseguimento à incursão por aquelas mencionadas principais áreas, nas quais se vislumbram protuberantes traços fisionómicos do Direito Digital.
- Direito Civil e Direito Processual Civil
A revisão do Código de Processo Civil (CPC) ocorrida em 2009 e que culminou com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 1/2009, cujas normas foram objecto de incorporação no CPC, trouxe a possibilidade de as reproduções cinematográficos e fonográficos poderem servir como meios de prova [documental] e, como tal, funcionando como ferramenta fulcral à merce do juiz na sua nobre função julgadora, porquanto, se nos lembrarmos que, nos termos do art. 341 do Código Civil (CC), as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, chega-se à meridiana conclusão que o alargamento dos meios de prova dilatam, também, a capacidade cognitiva do juiz, aprovisionando-lhe um maior leque de elementos destinados a alcandorar-se a tão ambicionada bondade e justeza das decisões judicias.
Com efeito, preceitua o n.º 1 do art. 527 CPC que «à parte que apresente como prova qualquer reprodução cinematográfica ou registo fonográfico incumbe, sob pena de o documento não ser atendido, facultar ao tribunal os meios técnicos de exibir, sempre que necessário». A despeito de a Lei não definir o que são registos cinematográficos e fonográficos, tal definição é facilmente alcançável a partir dos respectivos sentidos etimológico-gramatical-semântico-linguísticos, advindo que reprodução cinematográfica traduz-se no conjunto de princípios, processos e técnicas utilizados para captar e projectar numa tela imagens estáticas sequenciais obtidas com uma camara especial, dando a impressão ao espectador de estarem em movimento (ex.: uma filmagem) e, por sua vez, a reprodução fonográfica consiste na representação dos sons das palavras (ex.: gravação de uma conversação telefónica).
Tanto a filmagem bem como a gravação telefónica radicam, na maioria dos casos, da utilização de meios informáticos e/ou TIC’s, com elevada verosimilhança de brotarem do “meio digital” – conceito definido na “Parte I” do presente artigo – chamando-se, aqui, a atenção sobre a discutibilidade das chamadas telefónicas efectuadas com recurso ao Whatsapp ou ao Messenger poderem servir como meio de prova, na medida em que, no figurino da nossa lei processual, tais gravações, captadas sem o consentimento de um dos interlocutores, ainda que admissíveis em processo civil (art. 527 CPC), são, em algumas circunstâncias, inadmissíveis em processo penal [alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 252 e n.º 1 do art. 257, ambos do Código Penal], configurando, por isso, prova nula (arts. 4 e 222 do Código do Processo Penal), disparidade que se justifica pelo facto de, contrariamente ao que se sucede com a possibilidade de o juiz requisitar registos/reproduções fonográficas às empresas de telefonia móvel (art. 536 CPC) para que funcionem como material probatório, as trocas de correspondência efectuadas com recurso ao Whatsapp caracterizam-se pela presença da criptografia (definida no glossário da Lei de Transacções Electrónicas – aprovada sob chancela da Lei n.º 3/2017 – como sendo a disciplina que engloba princípios, meios e métodos para a transformação de dados por forma a esconder o conteúdo da sua informação, estabelecer a sua autenticidade, evitar a sua modificação não detectada, evitar o seu repudio, e/ou evitar a sua utilização não autorizada), sendo, de todo, impossível que uma empresa de telefonia móvel possa ter acesso à tais correspondências.
Merece, outrossim, realce para a interpenetração do Direito Digital no Direito [Processual] Civil, o facto de a prova testemunhal poder ser apresentada através de depoimento efectuado por testemunha que entrou em contacto com a matéria sujeita à prova em virtude de o mesmo pertencer a um “grupo de Whatsapp” ou “grupo criado no Messenger”, plataformas digitais onde o facto sujeito à verificação judicial tenha ocorrido.
Qualquer referência ao Direito Digital na ordem jurídica moçambicana deve, impreterivelmente, passar pela já mencionada da Lei de Transacções Electrónicas. Este diploma, conforme a sua terminologia nominativa já denuncia, estabelece os princípios, normas e regime jurídico das transacções electrónicas em geral, do comércio e governo eletrónico em particular, visando garantir a protecção e utilização das TIC’s.
Transacção Electrónica, em conformidade com a definição que nos é dada no glossário da daquela Lei, é qualquer comunicação e actividade entre duas partes conduzida entre meios electrónicos.
As transacções electrónicas, no meio digital, apresentam-se como uma das principais matrizes da responsabilidade civil – quer extracontratual (art. 483 CC) quer contratual (art. 798 CC) – nos termos da qual cabe, à quem viola direitos de outrem, obrigação de colocá-lo indemne pelos prejuízos resultantes dessa conduta, podendo assumir, por ex.:, comportamentos que violem o bom nome, imagem e reputação (responsabilidade extracontratual); ou violação de prestações – sejam de facere ou de non facere – resultantes de factos originados no meio digital ou, não tendo sido um facto nele originado, sendo nele onde se concretiza a violação (responsabilidade contratual).
Acima nos referíamos somente à responsabilidade civil subjectiva (aquela que deriva de uma conduta ilícita praticada com culpa), todavia, a responsabilidade civil objectiva (“sem culpa” ou “pelo risco”) assume, no Direito Digital, uma dimensão estratosfericamente saliente, comparativamente ao que se sucede com a mesma figura no “mundo real” (em contraposição ao mundo virtual), pois, conforme se sabe, a internet consubstancia-se num meio de comunicação poderosíssimo, advindo daí que o seu potencial de danos indirectos é muito maior que de danos directos, e a possibilidade de causar prejuízos a outrem, mesmo que sem culpa, é muito verosímil.
Como forma de se precisar o que se diz acima, é só se imaginar a ofensa ao bom nome, honra, reputação e imagem de alguém através das redes sociais. A probabilidade de propagação veloz da desonra, do vexame, dos danos à imagem e bom nome de um individuo, se o meio usado for o do mundo digital, é, em regra, incomparavelmente maior do que aquela que ocorreria no “mundo real”. Dito de outro modo: em fracções de segundos, essa propagação através das TIC’s atinge um número indeterminado e indeterminável de pessoas, o que torna a desonra, o vexame ou ofensas ao bom nome, imagem e reputação, mais gravosa para o lesado, pois “todo o mundo” pode ficar a saber de factos que agridem os seus direitos reputacionais, repete-se, em fracções de segundos.
Pelo transvazado no parágrafo precedente, a teoria do risco (responsabilidade civil objectiva ou sem culpa) é vista como aquela que atende às questões virtuais e a soluciona de modo mais adequado as lesões decorrentes de actos/factos que se sucedem no mundo digital. É pelo que se aduziu atrás que diversos autores advogam que esta matéria deveria ser determinada uma norma-padrão (ou princípio regra do Direito Digital), pela qual, em regra, os responsáveis pelo conteúdo publicado, por ex., numa página da internet são os respectivos titulares/proprietários.
Este princípio possui similitude ex-aequo ao tratamento que se dá à figura da “responsabilidade comitente” (que se traduz numa responsabilidade objectiva, sem culpa ou pelo risco), definida no n.º 1 do artigo 500 CC, que preceitua que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar, norma que é secundada pelo respectivo n.º 2 que dispõe que a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
Este espaço, devido ao sacrossanto número de caracteres permitidos, revela-se hipossuficiente para abarcar a interpenetração do Direito Digital nas prometidas inter-relações com o Direito do Consumidor, Direito das Telecomunicações, Transacções Electrónicas (sobretudo na vertente da Protecção de Dados), Compliance, Contratos (e-commerces) e Direito da Concorrência. Esta temática, continuará a merecer atenção focada do autor nos próximos artigos.
Entretanto, não nos retiramos sem deixar ficar depositado um reparo crítico ao legislador moçambicano, nos termos que se seguem: A Resolução n.º 17/2018, que aprova a Política para a Sociedade da Informação, no ponto n.º 4.4., determina o seus “Eixos de intervenção”, e nele elencam-se 7 eixos [(i) educação e desenvolvimento humano, (ii) saúde, (iii) governação electrónica, (iv) agricultura, pesca, ambiente e desenvolvimento rural, (v) indústria, comércio e serviços (vi) acesso e conectividade, (vii) políticas e regulação], não constando deles o sector da Justiça. Aliás, o sector da Justiça é liminarmente esquecido neste diploma, o que é grave se atendermos ao facto de que este diploma constitui um respaldo basilar no qual ir-se-ão apoiar e sustentar os mecanismos de actuação e regulação específico-concreta das matérias nele previstas, chegando [a ausência de menção do sector da Justiça] a traduzir-se num autêntico contrassenso que a referida Resolução, no respectivo glossário, defina “Sociedade da Informação” como sendo «aquela em que o modo de desenvolvimento social e económico, baseia-se na informação como meio de criação de conhecimento, para a produção de riqueza e bem-estar de vida dos cidadãos. Para tal o acesso às Tecnologias de Informação e Comunicação é condição essencial».
A formulação do nosso juízo crítico agudiza-se, cremos que com toda a legitimidade, se repararmos que o ponto n.º 4. da retromencionada Resolução propugna que constitui “visão” da Política para a Sociedade da Informação «tornar Moçambique um país em que todos, sem discriminação, têm acesso e fazem uso das TIC’s em benefício próprio e da sociedade em geral». Se interpretarmos o vocábulo “todos” como abrangendo tanto as pessoas singulares bem como as colectivas e, nestas, incluídos os organismos públicos, não se percebe o esquecimento a que foi votado o sector da Justiça, o qual, tendo em conta a supersónica aceleração e, sobretudo, vertiginosa predominância do uso das TIC’s, merecia uma atenção pormenorizada.
Télio Chamuço
Advogado
Email: telio@teliochamuco.com
