Não se deve fingir que é uma realidade inexistente. Não se deve assobiar para o lado perante uma factualidade que, em crescendo e expansão, se vem tornando de verificação quotidiana em várias empresas, nas quais, com o argumento segundo o qual se tenciona prevenir e conter a propagação da covid-19, as entidades empregadoras possuem, à entrada das respectivas instalações, dispositivos destinados a medir a temperatura do trabalhador, sendo que, se o resultado apurado for superior à temperatura “recomendável”, o trabalhador é impedido de entrar nas referidas instalações.
Em algumas – não poucas – situações, não se fica somente por aquele impedimento. A informação sobre o resultado da testagem realizada ao trabalhador é facultada – sem o consentimento do trabalhador – às autoridades de Saúde, por se entender que se está em face de um suspeito portador de covid-19.
Conforme se antecipou acima, é uma realidade de verificação diária em inumerosas instituições e, por ser prática tão reiterada (e até banalizada), chega a ser assumida como algo completamente normal. Todavia, não é bem assim e, aqui, trataremos de escalpelizar os contornos legais, quer dos testes em si quer da consequência de apuramento da temperatura acima do “recomendável” e quer ainda da partilha desses dados, em face das normas reguladoras da protecção de dados pessoais relativos à saúde dos trabalhadores.
Com efeito, o paradoxo aqui em sindicância radica da necessidade que as entidades empregadoras possuem de desencadear mecanismos que visam obviar o contágio da covid-19 entre os seus trabalhadores, freando, dessa forma, a propagação de referido vírus. Com o objectivo de alcançar esse desiderato, emerge a preocupação de se exercer o controlo da saúde dos respectivos trabalhadores, cujo método mais corriqueiro é desencadeado através da realização de testes que consistem na recolha da temperatura corporal dos mesmos (o que, à luz da lei, equivale à recolha de dados pessoais relativos à saúde), os quais são feitos de forma indiscriminada a todos os recursos humanos sem a respectiva anuência (o que, à luz da lei, equivale à ausência de consentimento expresso do titular de dados pessoais), advindo, desse somatório de actos, que, se o trabalhador apresentar uma temperatura acima do comummente recomendável, este é impedido de se adentrar nas instalações da entidade empregadora.
Desde logo, avulta a questão de se clarificar se se poderá considerar a ausência do trabalhador nessas condições como se se tratasse de uma falta [injustificada] ao serviço. Como forma de rematar esta situação, até porque revela-se uma questiúncula e, no meio de aspectos que reclamam uma maior atenção, esta traduz-se numa pugna menor, torna-se indiscutível aclarar que a falta ao serviço ocasionada pela dispensa “compulsiva” do trabalhador, não se deve considerar falta injustificada. Nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 103 da Lei n.º 23/2007 – Lei do Trabalho (“LT”) – «são consideradas faltas justificadas em caso de impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente doença ou acidente». Sendo que o teste é realizado pela entidade empregadora (ou sob sua orientação) e o resultado que determina o impedimento do trabalhador se adentrar nas instalações é também por si fixado e tal factologia é que baseia a dispensa do trabalhador, não se podendo, por isso, considerar que este tenha violado, fosse de que forma fosse, o seu dever de assiduidade promulgado na alínea a) do artigo 58 da LT e, por isso, não é falta injustificada e «não determinam a perda ou prejuízos de direitos relativos à remuneração, antiguidade e férias do trabalhador» (n.º 1 do artigo 105 da LT).
Ultrapassada a questão da hipotética existência de falta [injustificada] e suas eventuais consequências, centremo-nos na legalidade desses testes.
Ao contrário do que se sucede em alguns ordenamentos jurídicos, onde estas práticas são alvas de permissão legal expressa – consulte-se, a título de exemplo, o artigo 13.º-C do Decreto-Lei n.º 20/2020 de Portugal, que, sob epígrafe “controlo de temperatura corporal”, estabelece o seguinte: «no atual contexto da doença covid-19, e exclusivamente por motivos de proteção da saúde do próprio e de terceiros, podem ser realizadas medições de temperatura corporal a trabalhadores para efeitos de acesso e permanência no local de trabalho (n.º 1). O disposto no número anterior não prejudica o direito à proteção individual de dados, sendo expressamente proibido o registo da temperatura corporal associado à identidade da pessoa, salvo com expressa autorização da mesma (n.º 2). Caso haja medições de temperatura superiores à normal temperatura corporal, pode ser impedido o acesso dessa pessoa ao local de trabalho» (n.º 3) – no ordenamento jurídico moçambicano uma norma com um teor congénere a este não se vislumbra.
O direito à protecção de dados pessoais possui, em Moçambique, dignidade constitucional, tornando-se curial sublinhar-se o teor dos n.ºs 2 e 3 do artigo 71 da Constituicao da República (CRM), inserido no Capítulo “Princípios Gerais dos Direitos, Liberdades e Garantias Individuais”. Com efeito, «a lei regula a protecção de dados pessoais constantes de registos informáticos, as condições de acesso aos bancos de dados, de constituição e utilização por autoridades públicas e entidades privadas destes bancos de dados ou de suportes informáticos» (n.º 2); No mesmo diapasão e como decorrência do comando normativo constitucional atrás citado, «não é permitido o acesso a arquivos, ficheiros e registos informáticos ou de banco de dados para conhecimento de dados pessoais relativos a terceiros, nem a transferência de dados pessoais de um para o outro ficheiro informático pertencente a distintos serviços ou instituições, salvo nos casos estabelecidos na lei ou por decisão judicial» (n.º 3).
No que concerne a esta temática – protecção de dados pessoais relativos `a saúde, todavia, sem referência particular aos trabalhadores – ela é disciplinada pela Resolução n.º 5/2019, de 20 de Junho, que ratifica a Convenção da União Africana sobre Cibersegurança e Protecção de Dados Pessoais (doravante “CUACPDP”), Convenção adoptada pela 23.ª sessão ordinária da cimeira dos chefes de Estado e de Governo da União Africana, a 27 de Junho de 2014, em Malabo, Guiné Equatorial.
Salienta-se que, a despeito da predita Convenção ter sido adoptada em 2014, é curial realçar-se que só a partir da respectiva ratificação pela Assembleia da República, em 2019, por intermédio da Resolução n.º 5/2019, é que ela entrou em vigor em Moçambique, na medida em que, nos termos do n.º 1 do artigo 18 da Constituição da República (“CRM”), «os tratados e acordos internacionais, validamente aprovados e ratificados, vigoram na ordem jurídica moçambicana após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado de Moçambique», sendo que a sua correspectiva posição na hierarquia das leis moçambicanas, nos é indicada pelo teor do n.º 2 do artigo 18 da CRM, que promulga que «as normas de direito internacional têm na ordem jurídica interna o mesmo valor que assumem os actos normativos infraconstitucionais emanados da Assembleia da República e do Governo, consoante a sua respectiva forma de recepção».
A CUACPDP que, conforme ficou translúcido no parágrafo precedente, constitui lei ordinária moçambicana, estabelece princípios em torno dos quais deve gravitar a recolha e processamento de dados sensíveis.
Como princípio regra, a recolha e processamento de dados está subordinada ao consentimento do titular dos dados. No entanto, o princípio do consentimento pode ser revogado quando o processamento de dados for necessário para a execução de uma missão de interesse público no exercício de autoridade pública conferida ao controlador de dados (…) e ainda para a salvaguarda dos interesses vitais ou direitos fundamentais do portador de dados (…) – alíneas b) e d), respectivamente, do artigo 13 da CUACPDP e, no que tange ao processamento de dados sensíveis relativos ao estado de saúde do portador de dados, o consentimento pode ser afastado quando o processamento de dados for necessário para proteger os interesses vitais do titular dos dados ou de uma outra pessoa (…) – al. c) do n.º 2 do artigo 14 da CUACPDP.
Desnecessário se torna discutir se os actos tendentes à contenção do contágio e propagação da covid-19 se enquadram na categoria de “interesses vitais de outra pessoa”, todavia, cremos que as entidades empregadoras, tal como exemplificamos acima, careceriam de autorização legal expressa para procederem a medição da temperatura corporal dos trabalhadores nos termos em que vêm fazendo ou, no mínimo, que houvesse a materialização do previsto no artigo 32 do Decreto n.º 12/2020, que aprova as medidas de execução administrativa para a prevenção e contenção da propagação da pandemia covid-19, a vigorar durante o Estado de Emergência, que estabelece que «os cidadãos e as entidades públicas e privadas têm o dever de colaboração, nomeadamente no cumprimento de ordens ou instruções dos órgãos e agentes responsáveis pela (…) saúde pública, na pronta satisfação de solicitações, que justificadamente lhes sejam feitas pelas entidades competentes para a concretização das medidas previstas no presente Decreto».
Como se vê, não há nem lei autorizadora nem tampouco ordens ou instruções dos órgãos e agentes responsáveis pela Saúde Pública que se direcionem no mesmo sentido. E se trouxermos à colação o disposto no n.º 3 do artigo 6 da Lei do Trabalho – que se refere à divulgação, não propriamente à recolha em si – que refere que «os dados pessoais obtidos pelo empregador, sob reserva de confidencialidade, bem como qualquer informação cuja divulgação violaria a privacidade daquele, não podem ser fornecidos a terceiros sem o consentimento do trabalhador, salvo se razões legais assim o determinarem», conjugado com o estabelecido no artigo 20 da CUACPDP que estatui que «o processamento de dados pessoais é confidencial. É efectuado exclusivamente por indivíduos que agem sob a autoridade dos responsáveis dos dados e somente sob as suas instruções», o quadro ganha contornos mais perniciosos, visto que a parte in fine do artigo citado artigo 20 somente permite que esses actos sejam praticados por quem, legalmente, lhe tenha atribuído poderes para o efeito.
No quadro panorâmico-legal em que essas medições são realizadas, só as autoridades de saúde é que podem proceder à recolha dessa informação. O médico da empresa pode avaliar o estado de saúde dos trabalhadores e recolher as informações necessárias para avaliar o mesmo, em conformidade com o que estabelecem os regulamentos internos de cada instituição, todavia, essa faculdade não é extensível à recolha de dados sensíveis relativos a saúde do trabalhador sem o seu consentimento. Não se deve perder de vista que se trata de dados sensíveis, reveladores de aspectos íntimos da vida privada do trabalhador que, em princípio, não carecem que ser do conhecimento da entidade empregadora, nem devem sê-lo por poderem propiciar discriminação
Num Estado que se pretende de Direito Democrático, as situações com implicações directas nos direitos dos respectivos cidadãos não podem ser manuseadas segundo o bel-prazer dos respectivos protagonistas. É que, por um lado, o direito à protecção de dados pessoais é expressamente consagrado na CRM e em algumas leis ordinárias, mas, por outro e em sentido antagónico, a correspondente limitação não encontra supedâneo legal inequívoco. É certo que se poderá invocar motivos de interesse público para se postergarem aqueles direitos, porém, a sua fundamentação não pode respaldar-se somente no senso comum (expressão, em si, ilíquida), na medida em que o senso comum nunca se pode se sobrepor ao primado da Lei. A segurança e certeza jurídicas exigem a existência de normas sustentadas no direito positivo (escritas, com carácter de previsão e publicidade por forma a serem antecipadamente conhecidas ou, no mínimo, conhecíveis pelos demais).
A CUACPDP – que possui natureza de lei ordinária em virtude da sua ratificação através da resolução n.º 5/2019 – preceitua que o consentimento do titular dos dados é dispensável no caso de necessidade de protecção de interesses vitais de terceiros. Aqui, acomodar-se-ia a plausibilidade de se proteger os demais trabalhadores do trabalhador infectado. As medidas conducentes à contenção do contágio e propagação da velocidade da covid-19 facilmente se inserem dentro deste quadro. Entretanto, a mesma norma impõe que o afastamento desse consentimento carece de decisão de autoridade pública conferida ao controlador de dados ou estipulação legal. Ora, não existe poder algum que tenha sido conferido às entidades empregadoras para que procedam nos termos aqui sindicados (ressalvando-se que se reconhece a plausibilidade das motivações que estão por detrás dessa actuação, mas isso, num Estado de Direito, não basta).
Vistas bem as coisas, não é tanto o acto em si (de recolha de dados) que [mais] fere a lei; é, sim, o facto dessa recolha ser efectuada sem qualquer tipo de permissão legal expressa por entidade que não possui competência (ainda que se admita que possua legitimidade) para o fazê-lo. Tal como o ordenamento jurídico português, ainda que mergulhado sob forte frenesim polémico, optou por aprovar uma norma clara que autoriza as entidades empregadoras a efectuar a recolha da temperatura corporal dos trabalhadores (artigo 13.º-C do Decreto-Lei n.º 20/2020 de Portugal), cremos que o legislador moçambicano, objectivando emprestar segurança e certeza jurídicas às normas de conduta, deveria enveredar por um trilho similar, a bem do Direito, a bem da credibilidade das actuações e a bem da seriedade dos propósitos que lhe subjazem, evitando-se, assim, a indesejável anarquia jurídica.
Télio Chamuço
Advogado
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